EL DESPIDO (I), PAUTAS DE ACTUACIÓN DEL EMPRESARIO.

En la mayoría de las ocasiones tanto el empresario como los trabajadores no son conscientes de la forma o proceso correcto que deben seguir para proceder a ejecutar un despido y por ello se producen, en muchas ocasiones, despidos irregulares que el ordenamiento laboral va a sancionar con la improcedencia, o incluso la nulidad, aun cuando materialmente, y si se hubiese observado las formalidades legales, serían procedentes.

Además el despido suele ser una causa de conflicto importante entre el empresario y el trabajador por lo que observar las formalidades del proceso puede redundar en el beneficio de ambas partes y evitar la incursión en gastos innecesarios.

Esta entrada tiene como finalidad proporcionar al empresario “EL DESPIDO (I)” y al trabajador “EL DESPIDO (II)” una serie de pautas o indicativos para el mejor desarrollo del proceso de despido.

Tengo que despedir a un trabajador ¿Cómo debo hacerlo?

Para proceder al despido de un trabajador deberá hacérsele siempre entrega de la carta de despido, con una antelación mínima de 15 días a la fecha de efectividad de la misma en el despido objetivo y sin necesidad de este aviso previo cuando el despido revista la modalidad de disciplinario.

Es fundamental en la carta de despido, que deberá hacerse por escrito, consignar correctamente la causa por la que se procede al mismo dado que de lo contrario podría originar la improcedencia del despido.

Deberá acompañarse con la carta de despido una propuesta del conocido como “recibo de saldo y finiquito”, el cual deberá recoger todos los conceptos y cantidades que la empresa tiene pendientes con el trabajador, para que el trabajador pueda, si quiere, asesorarse sobre la corrección del mismo lo que evitará futuras controversias que pueden conducir a un mayor coste para el empresario y la declaración de la improcedencia del mismo. Cuando se vaya a proceder a la firma del mismo el empresario no podrá negarse a la presencia de un representante de los trabajadores si lo solicita el trabajador, debiendo hacer constar este aspecto en cualquier caso.

Deberá hacerse entrega también al trabajador del certificado de empresa.

¿Por qué motivo puedo despedir a un trabajador?

El estatuto de los trabajadores recoge dos tipos de despidos, el objetivo y el disciplinario, ambos tipos pueden, si se realizan correctamente, considerarse procedentes.

En el despido objetivo las causas más frecuentes son las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que deberán justificarse en profundidad en la carta de despido. En este supuesto es muy importante el número de trabajadores afectados dado que si en un plazo de noventa días, la extinción afecta al menos a:

• Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

·         El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

• Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Deberá procederse por el sistema de despido colectivo no pudiendo proceder al despido de los trabajadores de manera individual dado que el ordenamiento consideraría esos despidos nulos con el coste desproporcionado que ello puede implicar.

En el despido disciplinario las causas más frecuentes son las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; la indisciplina o desobediencia en el trabajo; las ofensas verbales o físicas al empresario y el acoso. Todas ellas justifican la procedencia de un despido que en estos casos no dará derecho a indemnización por lo que los tribunales exigen gran justificación de las mismas.

¿Cómo calculo la indemnización que le tengo que pagar al trabajador?

En los despidos objetivos individuales deberá consignarse una indemnización que represente 20 días de salario por año trabajado, muy importante fijarla correctamente pues su incorrección, salvo error excusable, podrá derivar en la declaración de improcedencia del despido correspondiéndole entonces 45 días de salario por año trabajado hasta el 12 de Febrero de 2012 y 33 a partir de esa fecha.

En el despido disciplinario no hay indemnización.

¿Cómo debo actuar si el trabajador se niega a firmar la carta de despido o el finiquito?

Nunca debe presionarse al trabajador para que firme, ya que su consentimiento debe ser libre, ni puede ejercer ningún tipo de coacción o coerción sobre el mismo. Si el trabajador está disconforme con el despido y se niega a firmar la carta, deberá dejar constancia de que se ha producido la notificación, sea mediante el envío de un burofax al domicilio del trabajador o mediante la presencia de dos testigos en el momento de la entrega de la carta de despido, en este último caso ambos testigos han de firmar la copia de la carta de despido entregada al trabajador. Si el trabajador se niega a firmar el finiquito o firma no conforme también deberá notificársele fehacientemente pudiendo consignar las cantidades que obren en el mismo en el juzgado si el trabajador se negare a recibirlas.

Estoy haciendo un despido objetivo por causas económicas y la empresa no tiene dinero para pagar las indemnizaciones sin entrar en concurso ¿Qué hago?

El ordenamiento laboral permite, a las empresas cuya situación económica implique una gran dificultad para hacer frente a la consignación de la indemnización, retrasar la consignación si lo hacen constar en la carta de despido. Se trata de un mero retraso que no implica en ningún caso la pérdida del derecho por el trabajador. Además en caso de que exista insolvencia del empresario, tras instar la correspondiente ejecución por parte del trabajador, el FOGASA hará frente a una parte de la indemnización subrogándose en el derecho de los trabajadores si el empresario viniese a mejor fortuna.

El trabajador ha instado conciliación ante el SMAC ¿Qué debo hacer? ¿Debo ir?

El Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación se va a encargar de recoger si existe acuerdo o no, va a actuar como un método de prevención para intentar evitar acudir a los tribunales. A pesar de que se ha configurado como un método dirigido al acuerdo, y pese a las muchas ventajas que supone para ambas partes, en la práctica suele dársele muy poca importancia, lo que consideramos que es un error, llegando a no comparecer la empresa en muchas ocasiones.

Es fundamental este trámite y es importante comparecer, sobre todo para la empresa, pues en caso contrario podrían incluso imponérsele las costas del eventual proceso judicial.

Es importante acudir a la conciliación acompañado de abogado que nos haya asesorado previamente ya que en muchas ocasiones no tenemos clara la viabilidad o no de lo que nos pide el trabajador y el coste, de dinero y de tiempo, que va a suponer el procedimiento laboral, lo que conlleva que en muchas ocasiones llegar a un acuerdo sea la decisión más acertada, la más satisfactoria y rápida así como la menos costosa.

Antonio J. Padín González.